Salud Mental y Código Civil Argentino en el Siglo XXI: cambio cultural, interdisciplina, capacidad

“Salud Mental y Código Civil Argentino en el Siglo XXI: cambio cultural, interdisciplina, capacidad jurídica, internación. De cómo las prácticas modifican las visiones y las visiones las prácticas”

AMENDOLARO, Roxana, LAUFER CABRERA, Mariano, y SPINELLI, Gabriela; en Revista Interdisciplinario de Doctrina y Jurisprudencia DERECHO DE FAMILIA Nº 69, (Directoras: Cecilia Grosman, Nora Lloveras, Aida Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera), Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, Mayo 2015.

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http://www.infojusnoticias.gov.ar/opinion/como-aborda-el-nuevo-codigo-la-problematica-de-salud-mental-181.html

Salud Mental y Código Civil Argentino en el Siglo XXI: cambio cultural, interdisciplina, capacidad jurídica, internación. De cómo las prácticas modifican las visiones y las visiones las prácticas.

por Roxana AMENDOLARO,1 Mariano LAUFER CABRERA,2 y Gabriela SPINELLI3

SUMARIO: 1. Introducción: a) La batalla cultural: de la estigmatización al reconocimiento de derechos; b) El marco generado por la Ley Nacional de Salud Mental y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. 2. Capacidad Jurídica, Sistema de Apoyos, y Restricciones de Ejercicio, en el nuevo Código Civil. 3. Las internaciones involuntarias en el nuevo Código Civil. 4. El lugar de la interdisciplina en el nuevo Código Civil. 5. A modo de reflexiones finales.-

1. Introducción

La batalla cultural: de la estigmatización al reconocimiento de derechos

“…Ninguno no se atreve a no ser: oscila, intenta una vez y otra vez ser Alguien. Al fin, entre vanos gestos, se pierde en el limbo de donde surgió. Sería un error pensar que los demás le impiden existir. Simplemente disimulan su existencia, obran como si no existiera. Lo nulifican, lo anulan, lo ningunean. Es inútil que Ninguno hable, publique libros, pinte cuadros, se ponga de cabeza. Ninguno es la ausencia de nuestras miradas, la pausa de nuestra conversación, la reticencia de nuestro silencio. Es el nombre que olvidamos siempre por una extraña fatalidad. El eterno ausente, el invitado que no invitamos, el hueco que no llenamos. Es una omisión. Y sin embargo, Ninguno está presente siempre. Es nuestro secreto, nuestro crimen y nuestro remordimiento. Por eso el Ninguneador también se ningunea; él es la omisión de Alguien. Y si todos somos Ninguno, no existe ninguno de nosotros. El círculo se cierra y la sombra de Ninguno se extiende…”.4 Octavio Paz

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, CCyC o CC) promueve un nuevo escenario. Con luces y sombras genera condiciones de posibilidad para importantes transformaciones institucionales. Sin embargo, debe subrayarse, persisten brechas que aun lo separan del modelo de capacidad asumido por la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante, CDPD).

Antes de comenzar con el análisis específico de algunas de las reformas que el nuevo Código introduce, y que serán objeto de revisión en este trabajo (capacidad jurídica, internación de salud mental, interdisciplina), cabe destacar uno de los pilares de las visiones sociales que deben modificarse: los prejuicios y estereotipos sobre peligrosidad y déficit, que se suelen aplicar de manera sobregeneralizada a las personas que tuvieron o tienen algún diagnóstico en salud mental, coinciden con situaciones de personas a las que nos se les reconocieron sus derechos ni recibieron la asistencia necesaria. Cuando a las personas se nos trata como personas, se nos reconocen nuestros derechos y se nos brindan la asistencia y los apoyos que necesitamos, no respondemos a la foto del “loco peligroso” y sin capacidad para tomar nuestras propias decisiones. La generalización de definiciones como la mencionada son las que han contribuido a estigmatizar a las personas con padecimiento mental5 como peligrosas o incapaces. Y asimismo, a colaborar con la consolidación de una visión social que generó que este grupo de personas haya sido invisibilizada y marginada de la garantía de ejercicio de sus derechos fundamentales en muchas sociedades. La diferencia que supone la discapacidad mental fue percibida como motivo de segregación y naturalización de la exclusión concomitante. Por ello, sigue siendo fundamental hacer visible que la mencionada “foto” es un recorte, resultado de un proceso de desafiliación social-institucional, que brinda mucha más información sobre la sociedad de la que formamos parte y el tratamiento que brinda a “las y los diferentes”, que sobre cada persona en particular. En este marco, la asistencia en salud mental es necesaria y muy importante, pero recordando que el derecho a la salud, y a la salud mental, es uno de los derechos humanos fundamentales de todas las personas y por lo tanto indivisible del ejercicio de otros derechos, como el derecho a la identidad, a condiciones de vida dignas, al trabajo, a la vivienda, a la educación, a tomar nuestras propias decisiones, entre otros. Asimismo, entendemos que la salud o la enfermedad no son situaciones estáticas o inmodificables, ni han sido planteadas siempre de la misma manera, así como las situaciones de discriminación han adoptado diversos rostros y formas de presentación, a lo largo de la historia o en diferentes culturas. Por ello proponemos que los procesos salud-enfermedad-atención son la resultante de múltiples determinaciones biológicas, psicológicas y sociales que nos atraviesan como integrantes de una comunidad, un grupo y/o en nuestra singularidad.6

Con estas ideas presentes, vale puntualizar que en 2014 -pasados casi 150 años de la sanción del Código Civil de Vélez Sarsfield- se aprobó el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación7 que, entre otros aspectos valorativos, asume en su exposición de motivos la identidad cultural latinoamericana; la constitucionalización del derecho privado para darle coherencia con el sistema derechos humanos; la igualdad real en vez de la igualdad abstracta; el paradigma de la no discriminación, el respeto por una sociedad multicultural, y la relevancia de los derechos colectivos. La reforma del Código Civil se enmarca en un proceso de paulatina ampliación de derechos y de una creciente consideración de las diversidades sociales existentes, que se produjo en los últimos años en nuestro país, y entre cuyos hitos podemos destacar, la sanción de leyes como la de matrimonio igualitario, la de identidad de género, la ratificación de la CDPD y su protocolo facultativo, la ley nacional de salud mental y más recientemente, la que otorga jerarquía constitucional a la CDPD, entre muchas otras.

Es por estas consideraciones que nos resulta interesante analizar la reforma del Código Civil, vinculada en especial con el cambio cultural subyacente en materia de salud mental, la incorporación de la interdisciplina a los procesos, la reforma del sistema de capacidad jurídica, y la regulación de la internación involuntaria en un contexto de debido proceso, para intentar desandar el interrogante de cómo las prácticas modifican las visiones, y las visiones las prácticas, y poder así reflexionar críticamente sobre algunas de las virtudes y defectos de este nuevo Código, a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

El marco generado por la Ley Nacional de Salud Mental y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

La sanción de la Ley Nacional de Salud Mental 26.657 en 2010 marcó un hito en el camino de desandar el paradigma, aún hoy hegemónico en Argentina, que se basa en la concepción de que las personas usuarias de los servicios de salud mental son objetos de tutela y protección y, que deben ser sustituidas en la toma de decisiones. Asimismo, esta ley reconoce el derecho de todas las personas a acceder a la atención integral en salud mental de acuerdo a sus necesidades, en un marco de igualdad y no discriminación. También hubo avances fundamentales en la ampliación de derechos para las personas con discapacidad. La aprobación en 2008 de la Ley Nacional 26.378, que incorpora la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad al derecho argentino, ha sido uno de los más importantes. La ratificación de este tratado constituyó un paso adelante para promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales a todas las personas con discapacidad. Esta norma, que ya tenía rango superior a las leyes por tratarse de un tratado de derechos humanos, a partir del año 2014 pasó a integrar la Constitución Nacional, en el marco de su artículo 75 inc. 22.8 La Convención se funda en el “modelo social” de la discapacidad y en la lucha de las propias personas con discapacidad para autoafirmarse como ciudadanos con igual dignidad y valor que los demás.9 El modelo social subraya que lo concebido como discapacidad obedece a causas preponderantemente sociales. Asimismo, señala que las discapacidades son producto del encuentro entre personas que experimentan un determinado impedimento, y barreras sociales que limitan su capacidad para participar en condiciones de igualdad en la sociedad. En consecuencia, la Convención determina que los Estados deben adoptar todas las medidas necesarias para garantizar la participación efectiva de las personas con discapacidad en cada una de las actividades de la vida en comunidad. Sobre este bagaje normativo se asienta el nuevo Código Civil, y utilizando dichas fuentes del Derecho es que deberá interpretarse la nueva legislación codificada, para una aplicación armónica con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y con los estándares internacionalmente vigentes en materia de salud mental y discapacidad.

2. Capacidad Jurídica, Sistema de Apoyos, y Restricciones de Ejercicio, en el nuevo Código Civil

“...la tutela e institucionalización conspiran no sólo contra la voluntad y las preferencias de la persona, sino que impactan en la forma en que se segrega gente de nuestras sociedades, se la excluye de la esfera política y se la borra de nuestra conciencia jurídica...”10 En lo que aquí nos importa, el nuevo Código Civil y Comercial se propuso ─según la exposición de motivos─ adecuar el derecho positivo a la CDPD, y receptar el nuevo paradigma en materia de personas con padecimientos mentales, de conformidad con la Ley Nacional de Salud Mental 26.657. Ambas normas ya reconocían el derecho a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, a la dignidad y a la autonomía, a la libertad, a la integridad personal, a la igualdad y no discriminación, al acceso a la información, a la intimidad, a la identidad, a la integración comunitaria. A nuestro criterio, a pesar de la brecha que aun separa el modelo de capacidad asumido por el nuevo Código Civil respecto de la CDPD, su aprobación constituye un indudable avance en relación con el modelo vigente. Ello, en tanto incorpora, entre otros derechos, el sistema de apoyos para el ejercicio de la capacidad jurídica en los casos de capacidad restringida para determinados actos, y consolida los avances introducidos por la Ley Nacional de Salud Mental, al fortalecer la promoción del mayor grado de autonomía posible, así como la determinación concreta de los actos jurídicos para los cuales se limita la capacidad. Confiamos en que la jerarquía constitucional de la CDPD brindará el marco necesario para que la interpretación y efectiva aplicación de la nueva normativa del CC no se aparte del mandato impuesto por el referido tratado. Por su parte, también en consonancia con la CDPD, el nuevo CC introduce una serie de principios generales donde establece la presunción de capacidad de toda persona, aun cuando se encuentra internada; incorpora el requisito de interdisciplinariedad para el tratamiento y para el proceso judicial de restricción a la capacidad jurídica; asegura el derecho de acceso a la información adecuada para su comprensión; establece el derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, y garantiza la inmediatez entre el juez y la persona interesada; estipula el derecho a que se prioricen las alternativas terapéuticas menos restrictivas; y determina que las limitaciones a la capacidad deben ser de carácter excepcional “siempre en beneficio de la persona”.

La capacidad jurídica supone que una persona sea titular del derecho y, a su vez, que pueda ejercerlo por sí misma, y le es reconocida en la CDPD a todas las personas por igual, independientemente del grado y tipo de discapacidad. Para ello, pone en cabeza de los Estados la obligación de adoptar las medidas necesarias a fin de garantizarles a las personas con discapacidad el acceso a los apoyos que puedan necesitar para el ejercicio de su capacidad jurídica (cf. art. 12 CDPD). A diferencia de la tradición civilista clásica que recoge el antiguo Código Civil que, con el fin de “proteger” a las personas con discapacidad, sustituye su voluntad (modelo de sustitución), este tratado de derechos humanos les reconoce la protección y la autonomía en forma simultánea, a través del sistema de apoyos (modelo de apoyo). El respeto a la dignidad es clave en la perspectiva de la discapacidad basada en los derechos humanos, pues lleva implícito el reconocimiento del derecho a la autonomía, a tomar decisiones, en otras palabras: no es posible el respeto de la dignidad sin el reconocimiento de la autonomía personal y, en esa línea, no es posible tampoco reconocer la titularidad de un derecho sin reconocer al mismo tiempo la capacidad para ejercerlo. Cuando a una persona se la priva de su capacidad jurídica y se la declara incapaz, no solo se la priva de ese derecho sino que, a consecuencia de esa incapacitación, pierde automáticamente su derecho de acceso a la justicia, a ejercer sus derechos sexuales y reproductivos, a casarse, a tener hijos y a no tenerlos en casos de aborto no punible, a hacer efectiva su responsabilidad parental, a votar y ser votado, elegir con quien vivir, y, la mayoría de las veces, a vivir en la comunidad. Del efectivo ejercicio de la capacidad jurídica se deriva el acceso al ejercicio de los derechos humanos, de allí la relevancia de su reconocimiento.11 En esa línea, coincidimos con PALACIOS cuando señala que “el modelo social no busca demostrar que cada disfunción de nuestro cuerpo puede ser compensada por un artilugio, o por un buen diseño, y que entonces todos podrán trabajar ocho horas al día y jugar bádminton en las tardes. Sino que, a lo que el modelo social aspira es a demostrar que todos —incluso alguien que no tenga movilidad, o funciones sensoriales y que vaya a morir mañana— tiene el derecho a un cierto estándar de vida, a un mismo espacio de participación cívica, y, en definitiva, a ser tratado con igual respeto que al resto de sus semejantes”.12

No obstante, el nuevo CC conserva la figura de incapacidad absoluta13 -aunque excepcionalmente y para un supuesto muy restrictivo- y la sustitución de la voluntad a través de un/a curador/a, cuya designación queda librada a la discrecionalidad judicial. Hay que decir que la privación de la capacidad jurídica contraviene las obligaciones convencionales asumidas por el país, tal como lo adelantó el Comité de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en ocasión de expedirse sobre el informe presentado por el Estado Argentino, donde expresó su preocupación por las inconsistencias, que a su entender, contenía el por aquel entonces proyecto de reforma del Código Civil con la Convención, ya que se “conserva la figura de la interdicción judicial y deja a total discreción del juez la decisión de designar un curador o de determinar los apoyos necesarios para la toma de decisiones de las personas con discapacidad”.14 Autoras como IGLESIAS sostienen que la incapacidad absoluta aún prevista en el CC podría interpretarse incluso como un retroceso respecto de la reforma introducida por la Ley Nacional de Salud Mental que, al acotar la declaración de incapacidad a actos determinados, tendía a eliminar la privación absoluta de la capacidad. 15 Marcada esa incompatibilidad, merece destacarse que, para la evaluación de las condiciones suficientes que permiten habilitar la excepcionalidad de la incapacitación que admite el segundo párrafo del art. 32 del CCyC, se ha establecido un estándar subjetivo muy estricto, por el cual habrá de comprobarse que la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado, que además solo procede subsidiariamente, cuando el sistema de apoyos resulta ineficaz. Es decir que para la procedencia de la incapacitación deben cumplirse y acreditarse las dos condiciones señaladas en la norma, esto es: la absoluta imposibilidad de la persona de interactuar y expresar su voluntad y, además, la ineficacia de los apoyos. Para ello, será necesario que el juez o jueza evalúe y determine que los apoyos no resultan eficaces para garantizar el ejercicio de los derechos por parte de la persona y, esa circunstancia, solo es posible si efectivamente se verifica el fracaso de una medida menos restrictiva aplicada con anterioridad a la privación de la capacidad jurídica. De lo contrario, la excepcionalidad no se verá garantizada. Los apoyos, entonces, deben ser siempre la primera alternativa al momento de adoptar medidas judiciales relativas a la capacidad de las personas, ya que se trata de la medida menos restrictiva y acorde a los estándares internacionales de derechos humanos. Por último, cabe señalarse que aun cuando esta medida excepcional se disponga y, en consecuencia, se autorice que un tercero tome decisiones en nombre de la persona cuya capacidad se priva, el o la representante no puede decidir sobre su mejor criterio, sino siempre teniendo en cuenta la voluntad presunta de la persona.16

Por su parte, la regla a la limitación parcial de la capacidad, aspecto clave de la reforma, está definida en la primera parte del referido art. 32 que establece que: el juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes. La fórmula elegida por el nuevo CCyC, introduce un criterio de limitación que hace una referencia directa a las adicciones y a las alteraciones mentales, donde la discapacidad es el motivo de la limitación y, en consecuencia, su contenido podría interpretarse una discriminación por motivo de discapacidad prohibida por la CDPD. Según BARIFFI,17 la CDPD no prohíbe a los Estados limitar la capacidad jurídica de las personas, siempre que esa limitación supere los test de legitimidad, proporcionalidad y no discriminación. Una persona con discapacidad puede ser declarada incompetente para tomar algún tipo de decisiones, pero ello no en razón de su discapacidad, sino en la medida en la cual pueda quedar contemplada en un supuesto objetivo previsto para cualquier persona. Justamente ese último aspecto es el que no ha sido contemplado debidamente en el nuevo CCyC. En relación con este aspecto, el Comité CDPD en su Observación General Nº 1 ha señalado que: “Para reconocer plenamente la "capacidad jurídica universal", en virtud de la cual todas las personas, con independencia de su discapacidad o de su aptitud para adoptar decisiones, poseen una capacidad jurídica inherente, los Estados partes deben dejar de negar la capacidad jurídica cuando el propósito o efecto de esa negación sea una discriminación por motivos de discapacidad”.18 Por otra parte, las normas que restringen derechos de las personas con discapacidad, como sostiene HEGGLIN,19 deben ser analizadas según un estándar de revisión judicial más exigente, conforme jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La exigencia en el estándar de revisión, sostiene la autora, se funda, por un lado, porque la restricción la sufre un grupo vulnerable que históricamente ha sido discriminado, y por el otro, porque la restricción la sufre un grupo que, conforme los lineamientos de la Corte Interamericana y de nuestra Constitución (art. 75, inc. 23), debe ser objeto de medidas de acción afirmativa del Estado, que reviertan tal situación. La elaboración de una formula neutra, sin referencias directas ni indirectas a la discapacidad, que aplique sobre actos determinados y que se sustente en un estándar objetivo en base al cual se determine la necesidad de la limitación, hubiese sido una mejor recepción de la CDPD. No debe perderse de vista que Ley Nacional de Salud Mental en su artículo 5º ya establecía que “la existencia de diagnóstico en el campo de la salud mental no autoriza en ningún caso a presumir riesgo de daño o incapacidad”, y esa norma está vigente. Ahora bien, una vez dispuesta la restricción de la capacidad para un determinado acto, la consecuencia jurídica es el nombramiento de un sistema de apoyo en relación concreta con ese acto. La designación de los apoyos tendrá que realizarla el juez, considerando las necesidades y circunstancias de la persona cuya capacidad se limita, y con el fin de promover su autonomía y sus preferencias.20 Es medular la diferencia que, en este aspecto, se introduce en relación con el sistema vigente: la restricción de la capacidad ya no admite la posibilidad de la sustitución de la voluntad a través de la designación de un representante, sino que da lugar a la implementación de un sistema de apoyos (regulado en el art. 43 del CCyC) que debe promover su autonomía y preferencias. Sin duda, la recepción del sistema de apoyos es una de las medidas más vanguardistas de la reforma aun cuando, como sucede, su procedencia solo se admite, en principio, como una restricción de la capacidad.21 Por otra parte, la noción de “capacidad restringida para actos determinados” robustece la reforma introducida por la Ley Nacional de Salud Mental. Otro aspecto sustancial, que introduce la nueva normativa civil, es la exigencia de que el proceso de determinación de la capacidad jurídica se realice de modo personalizado, atendiendo las circunstancias personales y familiares de la persona. Se erradica la “solución” uniforme y homogeneizante prevista por la regulación civil, que rige hasta el día de hoy, para dar lugar a un proceso donde la persona tiene un rol protagónico, que garantiza el contacto directo con el juez o jueza;22 su participación en forma personal y con defensa técnica,23 su derecho a ser oída y a que su opinión sea tenida en cuenta y valorada.24 Los aspectos sobre los que debe pronunciarse la sentencia de capacidad jurídica están enumerados en el art. 37 CC y son: a) diagnóstico y pronóstico; b) época en que la situación se manifestó; c) recursos personales, familiares y sociales existentes; d) régimen para la protección, asistencia y promoción de la mayor autonomía posible. Agrega el artículo que para expedirse, es imprescindible el dictamen de un equipo interdisciplinario. Los términos diagnóstico y pronóstico son conceptos médicos más acordes al modelo médico/ rehabilitador25 que al modelo social de la discapacidad receptado por el nuevo CCyC conforme los postulados de la CDPD. Sin embargo, el ineludible requisito de interdisciplinariedad deriva de la necesidad de atender la diversidad de factores que pueden condicionar el ejercicio de la capacidad jurídica, los cuales no podrían ser evaluados si la sentencia se expidiera exclusivamente sobre la base de determinaciones diagnósticas y apreciaciones médicas. Hubiera sido deseable que, entre los aspectos a ser considerados al momento de dictarse una sentencia de capacidad jurídica, se incluyeran expresamente elementos que permitan identificar una relación de temporalidad, entre una situación determinada que atraviesa una persona, y la necesidad de determinar una curatela o sistemas de apoyos, siempre que con dichos elementos se pueda verificar el eventual daño sobre la persona o los bienes. No obstante, considerando que la sentencia no podría dejar de considerar, sin afectar la motivación y congruencia exigible a los pronunciamientos judiciales, los postulados de la CDPD (en tanto presupuesto normativo vigente), un análisis como el propuesto no podría estar ausente. Aunque no expresamente, puede entenderse que el inc. d) del art. 37 refiere a las salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos que, conforme al art. 12, inciso 4° de la CDPD, deben determinarse para asegurar que las personas designadas (curadores o sistemas de apoyos, según art. 32) respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Resulta entonces de vital importancia que la sentencia se expida sobre este aspecto. Acorde con el protagonismo de la persona cuya capacidad se evalúa, la sentencia requiere una dedicación personalizada del juez respecto de la situación que atraviesa esa persona. Así lo prevé el art. 38 del CCyC al señalar que: la sentencia debe determinar la extensión y alcance de la restricción y especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible. Asimismo, debe designar una o más personas de apoyo o curadores de acuerdo a lo establecido en el artículo 32 de este Código y señalar las condiciones de validez de los actos específicos sujetos a la restricción con indicación de la o las personas intervinientes y la modalidad de su actuación. Como instrumento que fija las condiciones de validez del ejercicio de actos jurídicos por parte de la persona, la sentencia debe referirse sobre cuales son los actos jurídicos abarcados por la sentencia, teniendo en cuenta que respecto de aquellos no indicados, la persona mantiene su plena capacidad. Debe además identificar a la o las personas que actuarán como apoyos o excepcionalmente como curadores; establecer las condiciones en las que cada acto jurídico debe llevarse a cabo para ser considerado valido, y la modalidad de la actuación de las personas de apoyo o del curador (como intérprete; como asesor; como representante, etc.). El artículo 39 replica el Código Civil vigente y establece que la sentencia deber ser inscripta en el Registro Civil y Capacidad de las Personas, cuando la debida adecuación al modelo de la CDPCD implicaba que la inscripción se efectuara según los registros correspondientes a los actos que se limiten. En concordancia con las reformas introducidas por la Ley Nacional de Salud Mental, se prevé la revisión de la sentencia en un plazo máximo de tres años, y se agrega la posibilidad de ser revisada a instancias del interesado en cualquier momento.26 Además, le pone la carga al Ministerio Publico de fiscalizar el cumplimiento de la revisión o instar su realización.27 Finalmente, el art. 43 del CCyC recepta el sistema de apoyos basado en un modelo de derechos humanos acordes a la CDPD. La norma define al apoyo como cualquier medida, de carácter judicial o extrajudicial, que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general. Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos. A su vez, contempla la posibilidad de que la persona interesada puede proponer al juez la designación de una o más personas de su confianza para que le presten apoyo, y prevé que el juez debe evaluar los alcances de la designación y procurar la protección de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia indebida. La resolución debe establecer la condición y la calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. Los apoyos, como medida menos restrictiva y acorde a los estándares internacionales de derechos humanos, deben ser siempre la primera alternativa al momento de resolver sobre la capacidad jurídica de las personas. Aun cuando ello no surge expresamente contemplado en el CCyC, una interpretación acorde a la referida normativa internacional no podría apartarse de esa consideración. En el mismo sentido, a fin de compatibilizar la normativa civil con la CDPD, el juez debe garantizar que la persona ejerza el derecho a elección de su sistema de apoyo para la toma de decisión y, cuando no lo proponga, deberá brindarle opciones para que cuente con el apoyo necesario para ejercer su capacidad jurídica. De la lectura del artículo surge un interrogante que podrá ser saldado jurisprudencialmente, y se vincula con la posibilidad de acceder al sistema de apoyos como una acción autónoma, sin necesidad de que ello implique una restricción de capacidad, en concordancia con el art. 12, inciso 3 de la CDPD, que establece la obligación de adoptar las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica. Como señala el Comité para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad “…Muchas veces las personas con discapacidad necesitan apoyo, pero no sustitución, pero el apoyo contemplado por la Convención como “apropiado” es el que se centra en las capacidades (más que en las deficiencias) y en la eliminación de los obstáculos del entorno para propiciar el acceso y la inclusión activa en el sistema general de la sociedad (medio físico y cultural, justicia, vivienda y transporte, servicios sociales y sanitarios, oportunidades de educación y trabajo, vida cultural, gremial y política, deportes y recreación). A diferencia de los sistemas de protección sustitutivos, que atrapan a las personas considerándolas un objeto a tutelar, el apoyo adecuado a la nueva normativa de derechos humanos se encamina a la liberación de las personas en sus propias vidas, a la ampliación de su esfera de actuación en la que decidan por sí mismas lo que quieran hacer y al reconocimiento del valor de su aporte a la sociedad que integran como ciudadanos y “como parte de la diversidad y de la condición humanas”.28 El CCyC no definió que área estatal será la responsable de garantizar el acceso a los apoyos en los casos de las personas que carecen de referentes de confianza. Será necesario entonces que el Estado resuelva quien brindará ese servicio a fin de que las personas en estas condiciones no se vean privadas de contar con un sistema de apoyos.

En síntesis, como hemos visto, si bien con algunas deficiencias y con una brecha aún latente respecto de lo exigido en materia de capacidad jurídica desde el modelo social de la discapacidad, reafirmado a nivel internacional por la CDPD, no puede negarse que el nuevo Código Civil implica un paso adelante en la materia, respecto del sistema normativo que regulaba binariamente la cuestión (capacidad-incapacidad) en Argentina, desde hacía casi un siglo y medio.

3. Las internaciones involuntarias en el nuevo Código Civil

Nos interesa reflejar ahora las novedades que trae la reforma del Código Civil, en lo que hace a las internaciones por salud mental, en comparación con lo que regula actualmente el texto del art. 482 del CC. El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación regula el instituto de la “internación sin consentimiento” y el “traslado dispuesto por autoridad pública para evaluación e internación” en los arts. 4129 y 42 del nuevo texto legal, respectivamente, aunque también complementan dicha reglamentación otros arts. del CC, que deberán tenerse en cuenta al momento de su aplicación.30 Preliminarmente, cabe afirmar que la reforma del CC en este tema implica un avance respecto de la vieja regulación del instituto, es decir, la que preveía el texto del art. 482 CC, vigente hasta 2010.31 En efecto, ya desarrollaba oportunamente KRAUT una crítica al antiguo art. 482 CC, al sostener que “el aparentemente “sencillo” fundamento de “peligrosidad” al que suele recurrirse y que aparece en (…) el artículo 482 del Código Civil, ha sido fuertemente cuestionado (…) el mito social de que las personas con afecciones mentales tienen mayores posibilidades de cometer actos criminosos es incorrecto”; y finalmente especificando que “la imprecisión del concepto de “tranquilidad pública” puede conducir a los mayores abusos y es el mejor argumento para judicializar el internamiento, y, en muchos casos, facilitar el recurso de la reclusión como castigo para las personas molestas”.32 Sistematizando, podía observarse que la redacción original del art. 482 CC se encontraba muy lejos de cumplir los requerimientos establecidos por los estándares internacionales, en particular, los previstos por los “Principios de Salud Mental de las Naciones Unidas”,33 y su aplicación posibilitaba casos de detención arbitraria en instituciones psiquiátricas, dado que la norma del Código incluía causales para la internación excesivamente generales, ambiguas, y estigmatizantes (v.gr. “demente” que afectase “la tranquilidad pública”), e insuficientes garantías procesales, de debido proceso y derecho de defensa (no se garantizaba adecuadamente el derecho a una audiencia judicial en un plazo razonable, ni el derecho a ser representado por un defensor que respete fielmente su voluntad, ni el derecho a la revisión periódica de las decisiones acerca de su internación).34 Varias de estas cuestiones se superaron normativamente desde el año 2010, cuando entró en vigor la nueva Ley Nacional de Salud Mental. En efecto -y como dijéramos en otro trabajo-35 la Ley 26.657 (a través del art. 21 y ss., y de la modificación introducida por su art. 43 al art. 482 del Código Civil) encuadró la internación involuntaria como una privación de libertad,36 colocando al juez en el rol de garante de esa situación, asignándole el deber de fiscalizar celosamente para evitar detenciones arbitrarias. Se le impuso así al juez el deber de examinar que dichas medidas respeten los recaudos de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad exigidos para toda restricción de un derecho humano, debiendo controlar puntualmente que: i) se trate siempre de un acto terapéutico debidamente justificado; ii) se aplique como último recurso, con carácter excepcional, sólo si no son posibles los abordajes sanitarios ambulatorios; iii) se indique como la alternativa terapéutica más conveniente y menos restrictiva posible; iv) sea producto de la decisión de un equipo interdisciplinario; v) fundamentalmente, se aplique si y sólo si -a criterio del equipo de salud- se está en presencia de una situación de riesgo cierto e inminente para sí o para terceros. El criterio de riesgo cierto e inminente para sí o para terceros, como única causal válida en el derecho argentino para proceder a una internación coactiva, fue especificado con más profundidad en el art. 20 del Decreto 603/13, reglamentario de la Ley 26.657, al establecer: “entiéndese por riesgo cierto e inminente a aquella contingencia o proximidad de un daño que ya es conocido como verdadero, seguro e indubitable que amenace o cause perjuicio a la vida o integridad física de la persona o terceros.”

Por lo aquí reseñado, puede afirmarse que el nuevo art. 41 CC recepta estos parámetros de la Ley Nacional de Salud Mental, como veremos con más detalle a continuación.

En primer lugar, por cuanto refiere expresamente que la internación sin consentimiento de una persona “procede sólo si se cumplen los recaudos previstos en la legislación especial”. Va de suyo que esta legislación especial es la Ley Nacional de Salud Mental 26.657, y su Decreto Reglamentario 603/13.

En segundo lugar, porque el nuevo CC exige que la internación coactiva debe estar fundada en una “evaluación de un equipo interdisciplinario (…) que señale los motivos que la justifican y la ausencia de una alternativa eficaz menos restrictiva de su libertad” (inciso a), y que “es considerada un recurso terapéutico de carácter restrictivo y por el tiempo más breve posible” (inciso c), lo que resulta perfectamente compatible con lo exigido en idéntico sentido por los arts. 7 (inc. d), 14, 15, 16 y 20 de la Ley 26.657.37

En tercer lugar, porque incluso el nuevo CC indica que la internación “debe ser supervisada periódicamente” (art. 41, inciso c in fine), lo que no sólo implica una obligación para el juez de la causa, sino que resulta compatible con una de las funciones del Órgano de Revisión de Salud Mental, creado por la Ley 26.657 (arts. 38 a 40). En efecto, se respeta así el “derecho a que en el caso de internación involuntaria o voluntaria prolongada, las condiciones de la misma sea supervisadas periódicamente por el Órgano de Revisión” (art. 7,inciso h, Ley 26.657); y la atribución del Órgano de Revisión de “supervisar de oficio o por denuncia de particulares las condiciones de internación”, y de “evaluar que las internaciones involuntarias se encuentren debidamente justificadas y no se prolonguen más del tiempo mínimo necesario” (artículo 40, incisos b y c, Ley 26.657).

En cuarto lugar, porque el nuevo CC reafirma que la internación forzosa “sólo procede ante la existencia de riesgo cierto e inminente de un daño de entidad para la persona protegida o para terceros” (inciso b), consolidando jurídicamente ésta causal como la única válida legalmente para internar a una persona sin su consentimiento, de conformidad con lo previsto por el art. 20 de la Ley 26.657, que ya establecía que “la internación involuntaria de una persona (…) sólo podrá realizarse cuando a criterio del equipo de salud mediare situación de riesgo cierto e inminente para sí o para terceros”. Incluso, la redacción del nuevo CC aparece más garantista por cuanto exige expresamente que el riesgo se refiera a un “daño de entidad”, en sintonía con lo explicitado en el Decreto Reglamentario 603/13 (art. 20 ya citado). Avanza KRAUT al respecto al sostener que “cualquier privación al derecho mencionado [a la libertad ambulatoria] fundada en el peligro potencial (no inminente) resultaría inconstitucional e inconvencional”.38

En quinto lugar, por cuanto el nuevo CC exige que durante el procedimiento de internación involuntaria “debe garantizarse el debido proceso, el control judicial inmediato y el derecho de defensa mediante asistencia jurídica” (inciso d), lo que se ajusta plenamente a lo desarrollado al respecto por la Ley Nacional de Salud Mental, con relación al nuevo rol activo y expedito que se espera del Poder Judicial (entre otros, cf. arts. 21 y 24 de la Ley 26.657 sobre obligaciones judiciales de contralor),39 y asimismo al nuevo rol asignado a la Defensa Pública brindada a personas usuarias de servicios de salud mental (cf. art. 22 de la Ley 26.657 sobre la figura del abogado defensor de la persona internada).40 En efecto, la Ley 26.657 produjo innovaciones en la intervención que corresponde a la Defensa Pública, instando al abandono del paradigma tutelar de protección con el que nació el primigenio Código Civil hace más de ciento cincuenta años, superando la actuación enmarcada en figuras como la del “buen padre de familia” del Derecho Romano, o inspirada en los “intereses generales de la sociedad”, tendientes a proteger a la persona con discapacidad “contra sí misma” y evitarle los “males” que pudiese provocarle la relación con el mundo exterior. Así, la Defensa Pública debe asegurar el derecho de la persona a ser oída, garantía básica inherente al debido proceso; brindando el servicio a través de una defensa técnica de la persona en su calidad de sujeto de derecho con capacidad jurídica plena,41 de forma gratuita, y por personal idóneo y especializado. Además, la defensa debe asumirse y ejercerse siguiendo la voluntad de la persona asistida jurídicamente, sin conflicto de intereses, sin injerencia indebida, y sin responder a intereses contrapuestos o genéricos que aparten la defensa de los intereses individuales del sujeto. El defensor deberá además facilitar a la persona el goce del derecho al recurso judicial contra decisiones que no comparta, vinculadas al tratamiento o la internación.42

Por último, en una primera lectura, podría llegar a dejar alguna duda de interpretación lo regulado por el nuevo texto del art. 41 CC al establecer que “la sentencia que aprueba la internación debe especificar su finalidad, duración y periodicidad de la revisión” (inciso e), por cuanto podría creerse que se aparta del modelo instaurado por la Ley 26.657, ya que esta legislación especial definió que la medida de internación constituye un acto y una decisión sanitaria, y que el rol del juez es el de garante del contralor legal inmediato de la internación. Pero, como veremos, no hay tal brecha entre ambas normas. En efecto, la Ley 26.657 estableció que es desde el ámbito sanitario donde se decide inicialmente sobre la procedencia o no de una internación. Incluso, como regla general, el juez no puede ya ordenar por sí una internación, sino a lo sumo disponer una evaluación de la persona mediante un equipo interdisciplinario de salud, que es el que indicará y en su caso efectivizará la internación. Ello así por cuanto la nueva Ley define –como ya se dijo- que toda internación involuntaria siempre es excepcional y debe adoptarse sólo en una situación de emergencia, lo que autoriza a proceder rápidamente por parte del personal sanitario (sin requerir orden judicial), para no generar omisiones y demoras que perjudiquen la salud del afectado. En esos casos, se impone la obligación al efector sanitario de dar inmediato aviso al juez, que controlará la procedencia de la medida. Siguiendo este razonamiento, y si revisamos con detalle el articulado de la Ley 26.657, veremos que el art. 21 establece que el juez debe “autorizar” o “denegar” la internación involuntaria; y que el nuevo art. 41 del CC dispone que la sentencia judicial debe “aprobar” la internación, lo que resulta equivalente, y da la idea de que la medida ya ha sido adoptada previamente por el sistema sanitario, y llega posteriormente –en forma inmediata- al contralor judicial. En el mismo sentido, el texto del CC indica que dicha sentencia debe especificar “finalidad y duración” de la medida, y “periodicidad de la revisión”, conceptos que son de por sí compatibles con las reglas de la Ley 26.657, en cuanto a la finalidad terapéutica de la internación, la duración más breve posible, y la revisión activa, periódica, e inmediata de la medida. Para despejar cualquier duda, podemos seguir en este punto a KRAUT (integrante de la Comisión de Reforma al CC de la CSJN), quien sostuvo que “el artículo 41 del Proyecto de Código pone fin a la histórica judicialización impuesta por los artículos 482 del Código Civil y la ley 22.914: ahora el juez sólo “aprueba” la internación, no la decide”, aclarando que “la indicación de internación involuntaria siempre procede del dictamen emanado de un equipo interdisciplinario, de acuerdo a (…) la legislación específica vigente, y la ejecuta de manera inmediata, ad referéndum del tribunal (…) la sentencia que aprueba la decisión del equipo interdisciplinario deberá especificar que la finalidad de la misma es la desaparición de la situación de riesgo cierto e inminente y que la duración será lo más breve posible en función de ese objetivo (…) También establecerá la periodicidad de la revisión de la situación, con los plazos máximos que establece la legislación específica (…) El equipo interdisciplinario (…) podrá otorgar la externación en cualquier momento (…) del mismo modo el juez podrá ordenar en cualquier momento la externación, si evalúa que ya no está dado el extremo que la justifica”.43

Por lo demás, el art. 41 del CC finaliza diciendo que “toda persona con padecimientos mentales, se encuentre o no internada, goza de los derechos fundamentales y sus extensiones”, lo que reafirma la compatibilidad analizada, y la vigencia específica del art. 7 de la Ley 26.657, que detalla varios de los derechos de las personas con padecimiento mental, en su relación con el sistema de salud mental, tanto en el ámbito comunitario, como en el contexto de internación.

Como vemos, puede entenderse que la nueva regulación del CC significa la consagración en el orden interno de algunos de los estándares internacionalmente vigentes en materia de salud mental y derechos humanos,44 ya incorporados previamente al derecho argentino por la Ley Nacional de Salud Mental 26.657, norma específica que en definitiva se consolida, al brindársele al actual paradigma de salud mental, un resguardo normativo, simbólico e institucional de la entidad de un nuevo Código Civil. Para merituar esta cuestión, baste pensar en los tiempos que la Argentina se ha dado para actualizar su legislación civil codificada en la materia: la primera regulación de la internación en el Código apareció en el texto original del año 1869; la primera modificación a dicho art. ocurrió mediante la reforma del CC en 1968, es decir, pasaron 99 años, un siglo. Desde allí deben contarse otros 42 años, casi medio siglo, para que cobrara vigencia la nueva Ley Nacional de Salud Mental 26.657, que reguló en detalle la internación involuntaria, y volvió a modificar el art. 482 CC. Como se ve, las normas del Código Civil en este tema han tenido vocación de perdurabilidad,45 lo que ha generado la necesidad de dictar, en diversas ocasiones, precedentes jurisprudenciales –incluso de la Corte Suprema- de inaplicabilidad, inconvencionalidad o inconstitucionalidad, cuando dicha regulación local fue quedando vetusta ante la aparición de Derecho Internacional de Derechos Humanos (en especial, desde la vigencia de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aplicable en Argentina desde el año 2008).46 Por eso es de destacar que el nuevo CC respete en general lo ya legislado específicamente al respecto por la Ley 26.657, y mejore incluso lo que dicha norma había regulado como art. 482 CC.47

Por otra parte, el nuevo art. 42 del CC incorpora una regulación respecto de la facultad de las autoridades públicas de disponer traslados de personas en situación de riesgo cierto e inminente, hacia establecimientos sanitarios, para su evaluación, e internación, de corresponder: “La autoridad pública puede disponer el traslado de una persona cuyo estado no admita dilaciones y se encuentre en riesgo cierto e inminente de daño para sí o para terceros, a un centro de salud para su evaluación. En este caso, si fuese admitida la internación, debe cumplirse con los plazos y modalidades establecidos en la legislación especial. Las fuerzas de seguridad y servicios públicos de salud deben prestar auxilio inmediato.” Esto guarda paralelismo con la reforma introducida por la Ley 26.657 al anterior art. 482 CC, cuando se disponía en similar sentido que “las autoridades públicas deberán disponer el traslado a un establecimiento de salud para su evaluación a las personas que por padecer enfermedades mentales o adicciones se encuentren en riesgo cierto e inminente para sí o para terceros”. Incluso, en el art. 20 del Decreto Reglamentario 603/13, ya se especificaba adicionalmente que “las fuerzas de seguridad que tomasen contacto con una situación de riesgo cierto e inminente para la persona o para terceros por presunto padecimiento mental, deberán intervenir procurando evitar daños, dando parte inmediatamente y colaborando con el sistema de emergencias sanitarias que corresponda. La Autoridad de Aplicación en conjunto con el Ministerio de Seguridad elaborará protocolos de intervención y capacitación en base al criterio de evitar todo tipo de daños para sí o para terceros”. Sobre el particular, puede decirse que lo incorporado al nuevo art. 42 del CC es un avance en la materia, tanto si se lo compara con lo otrora regulado por el Dec/Ley 22.914 respecto de la “internación policial” y de “urgencia”, como con relación al texto del art. 482 CC, ya reformado por la Ley 26.657. Ello por cuanto se mantiene la premisa que ante situaciones de extrema urgencia, las autoridades públicas deben colaborar de inmediato, sin previa judicialización, pero con una serie más detallada de resguardos fundamentales para la persona afectada: i) debe convocarse a prestar auxilio inmediato a los servicios públicos de emergencias en salud; ii) puede disponerse el traslado (no la internación) de la persona a un establecimiento de salud, al sólo efecto de su evaluación interdisciplinaria; iii) ese traslado no puede disponerse en cualquier situación en que esté comprometida la salud mental de una persona (y ya no se referencia a la “enfermedad mental”), sino únicamente cuando se esté ante la existencia de una situación de riesgo cierto e inminente de daño para sí o para terceros, y adicionalmente, sólo si su estado no admite dilaciones; iv) de decidirse la internación, luego de la evaluación interdisciplinaria en el establecimiento sanitario, debe procederse de acuerdo a lo regulado por la legislación especial en cuanto a las garantías de debido proceso durante ese tipo de medidas; v) las fuerzas de seguridad están obligadas a prestar auxilio inmediato, de ser convocadas por autoridades públicas y servicios sanitarios de emergencia. Resulta útil conocer que el Ministerio de Seguridad de la Nación aprobó en 2013 las “Pautas para la Intervención de los Cuerpos Policiales y Fuerzas de Seguridad con el objeto de preservar la seguridad en situaciones que involucran a personas con presunto padecimiento mental o en situación de consumo problemático de sustancias en riesgo inminente para sí o para terceros”,48 regulando con mayor detalle este tema, en el mismo sentido que el nuevo Código Civil y la Ley Nacional de Salud Mental. En dicho Protocolo se estableció que la finalidad de la actuación de las fuerzas de seguridad es “preservar la seguridad de estas personas, como también, facilitar las condiciones para la correcta intervención de los servicios de salud y sociales”; indicándose que deben responder al pedido de auxilio “cuando sean los primeros que toman contacto ante la situación de emergencia frente a personas con presunto padecimiento mental y a personas en situación de adicción”; recordando que “en ningún caso el personal policial realizará la evaluación sobre el mérito del traslado, siendo tarea de los efectores de salud”; teniendo presente que “solicitar la atención inmediata del equipo de salud es la primera estrategia de mayor utilidad y prioridad en estas situaciones de urgencia”, y que “una vez presente el personal profesional especializado en el lugar se le presentará la debida colaboración”.

En síntesis, podemos concluir que el nuevo texto del CC recepta los postulados de la Ley Nacional de Salud Mental, así como la doctrina de la CSJN en la materia, en tanto la internación está prevista en forma excepcional, con control judicial inmediato, y con derecho a la asistencia letrada, y solo es válida cuando un equipo interdisciplinario determina la existencia de un riesgo cierto e inminente de un daño de entidad para la persona o terceros.-

4. El lugar de la interdisciplina en el nuevo Código Civil

Quisiéramos ensayar a continuación algunos comentarios respecto de la incorporación de la interdisciplina a varias de las normas y procesos alcanzados por el nuevo Código Civil. Para ello, cabe considerar que la Ley Nacional de Salud Mental se ocupó de definir a la salud mental como “un proceso determinado por componentes históricos, socio-económicos, culturales, biológicos y psicológicos, cuya preservación y mejoramiento implica una dinámica de construcción social vinculada a la concreción de los derechos humanos y sociales de toda persona”. Asimismo estableció que “en ningún caso puede hacerse diagnóstico en el campo de la salud mental sobre la base exclusiva de: a) Status político, socio-económico, pertenencia a un grupo cultural, racial o religioso; b) Demandas familiares, laborales, falta de conformidad o adecuación con valores morales, sociales, culturales, políticos o creencias religiosas prevalecientes en la comunidad donde vive la persona; c) Elección o identidad sexual; d) La mera existencia de antecedentes de tratamiento u hospitalización”. Nos preguntamos, entonces, cómo abordar una complejidad de tales dimensiones, sin generar las articulaciones para que las diferentes disciplinas y campos del saber colaboren, democráticamente, en la construcción de las respuestas a las preguntas que las propias comunidades nos formulamos. Y específicamente, cuando se trata del trabajo con una persona con un diagnóstico en salud mental, cómo podría disociarse su posible afección de su situación e historia de vida, su género, su edad, sus intereses, su situación socio-económica, entre otras variables. Y entonces, cómo abordar esta complejidad para la construcción de metodologías de intervención y acompañamiento, sino es, claro, desde la interdisciplina y la intersectorialidad, abandonando la suposición de que ciertas disciplinas hegemónicas son las que podrían decirnos la verdad sobre lo que a esa persona le pasa o lo que necesariamente debe hacerse para brindarle un tratamiento. La psiquiatría, del mismo modo que la enfermería, el trabajo social, la psicología, el derecho, entre otras disciplinas y campos, deben ser parte en la construcción de las respuestas, y en la revisión de las mismas cada vez que ello sea necesario, en íntima articulación con lo que las propias personas usuarias de servicios de salud mental y sus familias tengan para decir al respecto. En este sentido es que avanza en la línea correcta el nuevo CCyC, recogiendo el paradigma contenido en la Ley Nacional de Salud Mental, cuando propone que en el proceso de restricción al ejercicio de la capacidad jurídica “la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial” (art. 31). Asimismo, continúa en el art. 37 estableciendo que las sentencias sobre restricción de la capacidad de las personas se deben pronunciar sobre diagnóstico y pronóstico; época en que la situación se manifestó; recursos personales, familiares y sociales existentes; régimen para la protección, asistencia y promoción de la mayor autonomía posible; y que para expedirse, es imprescindible el dictamen de un equipo interdisciplinario. De ambos artículos se desprende que la intervención estatal tendrá siempre carácter interdisciplinario, pudiendo generar solo de este modo las condiciones de evaluación e intervención que atiendan a la complejidad real en juego. Respecto de la revisión de las sentencias, y en concordancia con la Ley Nacional de Salud Mental, el nuevo CC establece en su art. 40 que “la sentencia debe ser revisada por el juez en un plazo no superior a tres años, sobre la base de nuevos dictámenes interdisciplinarios y mediando la audiencia personal con el interesado”. Por otro lado, en la definición de apoyos para el ejercicio de la capacidad que se propone en el art. 43 CC, se incluye que “las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos”. Podemos afirmar que, si bien no se menciona expresamente aquí el recurso a la interdisciplina, va de suyo que sería imposible atender a la integralidad en juego en la promoción de la autonomía, sin la toma en consideración de lo que la propia persona tenga para manifestar, con el apoyo de un equipo interdisciplinario e intersectorial, incluyendo a personas usuarias o ex usuarias de los servicios de salud mental. Referido al procedimiento para el cese de la restricción a la capacidad, el nuevo Código Civil determina en el art. 47 que “el cese de la incapacidad o de la restricción a la capacidad debe decretarse por el juez que la declaró, previo examen de un equipo interdisciplinario integrado conforme a las pautas del artículo 37, que dictamine sobre el restablecimiento de la persona”. Y que, “si el restablecimiento no es total, el juez puede ampliar la nómina de actos que la persona puede realizar por sí o con la asistencia de su curador o apoyo”. Nuevamente aquí, el recurso a la evaluación por parte de un equipo interdisciplinario será un recurso fundamental. En parte, para procurar subsanar en la práctica la confusión que se desprende de la redacción, entre los conceptos de asistencia y representación, en tanto hace referencia a la “asistencia” del curador. Recordando que el objetivo fundamental es garantizar la manifestación de la voluntad de la persona. Finalmente, en lo que refiere a los principios generales sobre los procesos de familia, el nuevo Código Civil establece en el art. 706 que “los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser especializados y contar con apoyo multidisciplinario”. En este marco, el apoyo multidisciplinario a juezas y jueces especializados constituye una herramienta metodológica de gran importancia desde una perspectiva integral. Como vemos, pues, el nuevo Código Civil deja de lado la hegemonía psiquiátrica en la materia, reflejada en la normativa local hasta la vigencia en 2010 de la Ley Nacional de Salud Mental, y comienza a adoptar las “Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en condición de vulnerabilidad”,49 las que refieren a la “importancia de la actuación de equipos multidisciplinarios, conformados por profesionales de las distintas áreas, para mejorar la respuesta del sistema judicial ante la demanda de justicia de una persona en condición de vulnerabilidad” (regla 41). En síntesis, y como ha dicho la doctrina civil sobre la reforma del CC en este tema, “…se reivindican, conforme lo ordena la ley 26.657, los criterios interdisciplinarios (…) terminando con una histórica e injusta supremacía del modelo psiquiátrico…”.50

5. A modo de reflexiones finales

Partiendo de las reflexiones sobre la batalla cultural, política, institucional e ideológica que implica reconocer a las personas usuarias de servicios de salud mental en igualdad de condiciones con las demás, nos propusimos desarrollar los avances y los puntos que aún quedaron pendientes, en lo que hace al reconocimiento efectivo de la condición de sujetos de derecho de este grupo, en el nuevo Código Civil y Comercial. Así hemos analizado, de manera introductoria, la reforma del Código Civil en los aspectos relacionados con la salud mental, la incorporación de la interdisciplina, el nuevo sistema de capacidad jurídica, y la regulación de la internación involuntaria, comparando las nuevas normas con los estándares vigentes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En definitiva, podemos sostener que con la sanción del CCyC se avanza en un camino iniciado por la Ley Nacional de Salud Mental, norma que introdujo, en la medida de sus posibilidades, una conquista en materia de reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad que, aún con sus limitaciones, procuraba erradicar la declaración de incapacidad absoluta. Romper una tradición jurídica de más de 100 años como es el binomio capacidad/incapacidad no es una tarea sencilla pero, como bien se ha dicho, “los operadores jurídicos deben aprehender este contexto normativo como un cambio de paradigma frente a la visión decimonónica de las personas con padecimientos mentales, como una válvula de escape del concepto biológico-jurídico de incapacidad latente en el Código Civil y también en los diseños procesales provinciales”.51 Si bien con cierta distancia aún respecto de lo planteado por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en materia de capacidad jurídica universal, el nuevo texto codificado implica un avance en la clásica regulación legal del tema, dejando atrás un paradigma que no sólo estuvo vigente por casi 150 años, desde la sanción del primer Código Civil en 1869, sino que respondía a una cultura jurídica y social afincada en más de 20 siglos de tradición de derecho occidental romano. Así, la curatela y la internación ya no son la regla, y la limitación de la capacidad jurídica tiene garantías del debido proceso, así como la efectiva participación de la persona cuyos derechos pretenden protegerse. Era perfectible, como hemos dicho; sin embargo el nuevo CCyC es un intento para evitar que, como sucedía hasta ahora, borremos de nuestras "conciencias jurídicas" a las personas con discapacidad. Por lo demás, en lo que tiene que ver con la internación sin consentimiento, hemos explicado que a nuestro criterio el nuevo texto del CC recepta los postulados de la Ley Nacional de Salud Mental, así como la doctrina de la CSJN en la materia, en tanto la internación está prevista en forma excepcional, con control judicial inmediato, y con derecho a la asistencia letrada, y solo es válida cuando un equipo interdisciplinario determina la existencia de un riesgo cierto e inminente de un daño de entidad para la persona o terceros. Y finalmente, en lo que tiene que ver con la incorporación de la interdisciplina, hemos reconocido el avance del Código en este tema, al dejar de lado concepciones hegemónicas de disciplinas únicas, e incorporar nuevas herramientas de abordaje desde diversos campos de saber, en un trabajo intersectorial y construido democráticamente, en vinculación más fiel respecto de los estándares actualmente vigentes en salud mental. Resta decir que para aquellos puntos en los que el nuevo Código ha dejado más dudas, será tarea relevante de todos los actores involucrados, en particular, de las organizaciones de personas con discapacidad y defensores de derechos humanos, así como de distintas agencias estatales, y quienes tengan capacidad de desarrollar litigios y herramientas de legítima incidencia, para que los jueces interpreten y apliquen el nuevo CC, siempre en sentido pro homine, y decidiendo siempre bajo la premisa de que se trata de sujetos plenos de derecho, con capacidad jurídica universal y autonomía de la voluntad, bajo la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.-

1 Psicóloga, Responsable de Cátedra en la Universidad Nacional del Comahue, Docente de Posgrado en la Universidad Nacional de Salta, e integrante de la Delegación INADI Río Negro. Ex Coordinadora del Equipo de Salud Mental del Centro de Estudios Legales y Sociales. Ex docente en la Universidad de Buenos Aires.

2 Abogado, Coordinador de la Unidad de Letrados de Salud Mental (art. 22 Ley 26.657) de la Defensoría General de la Nación. Representante (suplente) del Ministerio Público de la Defensa ante el Órgano de Revisión de Salud Mental. Docente de posgrado en UBA. Ex Asesor Legal de la Dirección Nacional de Salud Mental y Adicciones. Ex Abogado del Centro de Estudios Legales y Sociales.

3 Abogada, integrante del Equipo de representantes del Ministerio Público de la Defensa ante el Órgano de Revisión de Salud Mental. Ex Coordinadora del Área de Salud Mental y Derechos Humanos de la Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

4 Paz, Octavio, El laberinto de la soledad, Ediciones Cuadernos Americanos, México, 1950.

5 A los efectos de este texto, se utilizan indistintamente los términos “personas usuarias de los servicios de salud mental”, “personas con discapacidad mental” o “personas con discapacidad psicosocial”. En tal sentido, se han contemplado los estándares internacionales en materia de derechos humanos de las personas con discapacidad. Estos términos también incluyen a personas que puedan estar sujetas a discriminación, basándose en la percepción de que tienen una enfermedad o un historial previo de discapacidad mental.

6 INADI, Derecho a la Salud sin Discriminación. Documentos Temáticos, Buenos Aires, 2012, p. 16-17.

7 Aprobado por Ley 26.994 (B.O. 8/10/2014), vigente desde el 1 de Agosto de 2015, cf. texto art. 7º modif. por Ley 27.077 (B.O. 19/12/2014).

8 Ley 27.044 (B.O. 22/12/2014).

9 Para ampliar, ver Quinn, Gerard, y Degener, Theresia, Uso actual y posibilidades futuras de los instrumentos de derechos humanos de las Naciones Unidas en el contexto de la discapacidad, ONU, Nueva York y Ginebra, 2002, p. 18, en www2.ohchr.org/english/issues/disability/docs/Studydisability_sp.doc

10 Lewis, Oliver, “Stanev c. Bulgaria: On the Pathway to Freedom”, Washington College of Law Journals & Law Reviews at Digital Commons, Human Rights Brief 19, no. 2, 2012, en http://digitalcommons.wcl.american.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1815&context=hrbrief

11 Ver Bariffi, Francisco, El régimen jurídico internacional de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, Colección Convención ONU. Editorial CINCA, Madrid, 2014.

12 Palacios, Agustina, El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Editorial Cinca, Madrid, 2008, p. 144.

13 Art. 32 in fine: “…Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador…”.

14 Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, “Observaciones finales sobre el informe de Argentina (17 a 28 de septiembre de 2012)”, en http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/CRPD/8thSession/CRPD-C-ARG-CO-1_sp.doc.

15 Iglesias, María Graciela, “Capacidad jurídica: restricciones a la capacidad en el Anteproyecto de Código Civil. Entre la incapacidad y los apoyos”, SJA.2012/06/20; J.A.-2012-II.

16 Bariffi, Francisco, op. cit., p. 380.

17 Bariffi, Francisco, op. cit. p. 383.

18 Comité ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, “Observación general Nº 1 (2014), Artículo 12: Igual reconocimiento como persona ante la ley”, 19 de mayo de 2014, párrafo 25.

19 Hegglin, Maria Florencia, “La restricción al derecho al voto de las personas con discapacidad psicosocial en Argentina y su contradicción con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Aportes del caso “Alajos Kiss v. Hungary” del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Comité sobre Derechos de las Personas con Discapacidad (Comunicación Nro. 4/2011)”, Defensoría General de la Nación Argentina, Manual de buenas prácticas en el acceso a la justicia para garantizar el derecho al voto de las personas con discapacidad intelectual y psicosocial, Edición Programa Eurosocial, Argentina, 2014.

20 Art. 32 CC: “…En relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios que prevé el artículo 43, especificando las funciones con los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la persona. El o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida...”.

21 Algunos autores sostienen que “...puede colegirse que el sistema de apoyos, si bien incluido en el ordenamiento legal proyectado, no parece reflejar los intereses de la Convención. Es que, como ya se ha afirmado, aquellos se prevén como una posibilidad de intervención, manteniéndose además la alternativa de la declaración de incapacidad. El juego de los artículos 32 y 43 del Proyecto, y principalmente la forma de inclusión del sistema de apoyos en la primera de aquellas normas, resulta incómodo y parecen no reflejar un mismo espíritu”. Fortuna, Sebastián, “Aproximaciones al régimen de la capacidad en el Proyecto de Reforma de los Códigos Civil y Comercial de la Nación”, Revista Jurídica UCES, en http://dspace.uces.edu.ar:8180/xmlui/bitstream/handle/123456789/2147/Aproximaciones_Fortuna.pdf?sequence=1

22 Art. 35 CC.- Entrevista personal. El juez debe garantizar la inmediatez con el interesado durante el proceso y entrevistarlo personalmente antes de dictar resolución alguna, asegurando la accesibilidad y los ajustes razonables del procedimiento de acuerdo a la situación de aquél. El Ministerio Público y, al menos, un letrado que preste asistencia al interesado, deben estar presentes en las audiencias.

23 Art. 36 CC.- Intervención del interesado en el proceso. Competencia. La persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso es parte y puede aportar todas las pruebas que hacen a su defensa. Interpuesta la solicitud de declaración de incapacidad o de restricción de la capacidad ante el juez correspondiente a su domicilio o del lugar de su internación, si la persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso ha comparecido sin abogado, se le debe nombrar uno para que la represente y le preste asistencia letrada en el juicio. La persona que solicitó la declaración puede aportar toda clase de pruebas para acreditar los hechos invocados.

24 Art. 707 CC.- Participación en el proceso de personas con capacidad restringida y de niños, niñas y adolescentes. Las personas mayores con capacidad restringida y los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser oídos en todos los procesos que los afectan directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso.

25 Sostiene Palacios que la filosofía que inspira el modelo médico/rehabilitador considera que las causas que originan la discapacidad derivan de las limitaciones individuales –deficiencias- de determinadas personas, a quienes se las describe a partir de un déficit orgánico o funcional. El centro del problema se sitúa en la persona, con sus deficiencias y dificultades, a quien es imprescindible rehabilitar -psíquica, física, mental o sensorialmente-. En concordancia con la definición del “problema”, las respuestas se centran exclusivamente en las “limitaciones” que tiene la persona, que es caracterizada como un ser humano desviado de una supuesta norma estándar, y por dicha razón (sus desviaciones) se encuentra limitada o impedida de participar plenamente en la vida social. Palacios, Agustina, y Sastre Campo, Ana, “Acceso a la justicia y derecho al voto de personas con discapacidad. Una asignatura pendiente desde los Derechos Humanos”, Defensoría General de la Nación Argentina, Manual de buenas prácticas en el acceso a la justicia para garantizar el derecho al voto de las personas con discapacidad intelectual y psicosocial, op. cit.

26 Art. 40 CC.- Revisión. La revisión de la sentencia declarativa puede tener lugar en cualquier momento, a instancias del interesado. En el supuesto previsto en el artículo 32, la sentencia debe ser revisada por el juez en un plazo no superior a tres años, sobre la base de nuevos dictámenes interdisciplinarios y mediando la audiencia personal con el interesado. Es deber del Ministerio Público fiscalizar el cumplimiento efectivo de la revisión judicial a que refiere el párrafo primero e instar, en su caso, a que ésta se lleve a cabo si el juez no la hubiere efectuado en el plazo allí establecido.

27 Esta imposición ya había sido prevista en la normativa interna de la Defensoría General de Nación, tal como lo refleja la Res. DGN Nº 422/11 que aprueba la “Guía de buenas prácticas en la implementación de la Ley Nacional de Salud Mental 26657”.

28 Observación General del Comité para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (CEDDIS), sobre la necesidad de interpretar el artículo i.2, inciso b) in fine de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, en el marco del artículo 12 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, adoptada en la primera reunión extraordinaria del CEDDIS en El Salvador, el 4 de mayo de 2011, Organización de los Estados Americanos (OEA), en http://scm.oas.org/pdfs/2011/CP26742SM.pdf

29 El nuevo art. 41 del CC establece: “Internación. La internación sin consentimiento de una persona, tenga o no restringida su capacidad, procede sólo si se cumplen los recaudos previstos en la legislación especial y las reglas generales de esta Sección. En particular: a) debe estar fundada en una evaluación de un equipo interdisciplinario de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 37, que señale los motivos que la justifican y la ausencia de una alternativa eficaz menos restrictiva de su libertad; b) sólo procede ante la existencia de riesgo cierto e inminente de un daño de entidad para la persona protegida o para terceros; c) es considerada un recurso terapéutico de carácter restrictivo y por el tiempo más breve posible; debe ser supervisada periódicamente; d) debe garantizarse el debido proceso, el control judicial inmediato y el derecho de defensa mediante asistencia jurídica; e) la sentencia que aprueba la internación debe especificar su finalidad, duración y periodicidad de la revisión. Toda persona con padecimientos mentales, se encuentre o no internada, goza de los derechos fundamentales y sus extensiones.”

30 Nos referimos a los arts. 1 y 2 (aplicación e interpretación del derecho civil de acuerdo a los tratados internaciones sobre derechos humanos y conforme leyes especiales); 31 y 37 (presunción de capacidad jurídica también en personas internadas); 59 (consentimiento informado para actos médicos); 60 (directivas médicas anticipadas); y 705 a 710 (principios de los procesos de familia: tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe, lealtad procesal, impulso de oficio del juzgado, oralidad, especialización de la judicatura, apoyo de equipos multidisciplinarios, participación por sí misma de la persona afectada en el proceso, libertad, amplitud, y flexibilidad de la prueba).

31 El antiguo texto del art. 482 del Código Civil, vigente hasta la sanción de la Ley Nacional de Salud Mental 26.657 en 2010, disponía: “El demente no será privado de su libertad personal sino en los casos en que sea de temer que, usando de ella, se dañe a sí mismo o dañe a otros. No podrá tampoco ser trasladado a una casa de dementes sin autorización judicial. Las autoridades policiales podrán disponer la internación, dando inmediata cuenta al juez, de las personas que por padecer enfermedades mentales, o ser alcoholistas crónicos o toxicómanos pudieren dañar su salud o la de terceros o afectaren la tranquilidad pública. Dicha internación sólo podrá ordenarse, previo dictamen del médico oficial. A pedido de las personas enumeradas en el artículo 144 el juez podrá, previa información sumaria, disponer la internación de quienes se encuentren afectados de enfermedades mentales aunque no justifiquen la declaración de demencia, alcoholistas crónicos y toxicómanos, que requieran asistencia en establecimientos adecuados, debiendo designar un defensor especial para asegurar que la internación no se prolongue más de lo indispensable y aun evitarla, si pueden prestarle debida asistencia las personas obligadas a la prestación de alimentos.”

32 Kraut, Alfredo Jorge, Salud mental: tutela jurídica, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2006, p. 305-308.

33 Los Principios para la Protección de las Personas con Enfermedades Mentales y el Mejoramiento de la Salud Mental, A.G. Res. 119, U.N. GAOR, 46ª Ses., Nº 49, Anexo, págs. 188-92, ONU Doc. A/46/49 (1991).

34 Para ver en detalle una crítica razonada y con enfoque de derechos humanos al antiguo texto del art. 482 CC, ver CELS (Centro de Estudios Legales y Sociales) y MDRI (Mental Disability Rights International), Vidas arrasadas: la segregación de las personas en los asilos psiquiátricos argentinos. Un informe sobre Derechos Humanos y Salud Mental, Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2008, p. 95-107; en similar sentido, para un análisis con eje en el modelo social de la discapacidad, ver REDI (Red por los Derechos de las Personas con Discapacidad) y RI (Rehabilitación Internacional), “Capacidad jurídica y acceso a la justicia: una propuesta de reforma legal desde las organizaciones de las personas con discapacidad”, p. 22, 33, y 35, en http://www.redi.org.ar/index.php?seccion=publicaciones&d=&subsec=16

35 Ver Laufer Cabrera, Mariano, "Reflexiones sobre la Ley Nacional de Salud Mental N° 26.657: su impacto sobre la administración de justicia, la defensa pública, y el ámbito de la infancia", Ministerio Público de la Defensa y UNICEF Argentina, Acceso a la Justicia de Niñas, Niños y Adolescentes. Estrategias y Buenas Prácticas de la Defensa Pública, Buenos Aires, 2011, pp. 189-202; en http://www.mpd.gov.ar/uploads/Libro_Ninos_UNICEF.pdf

36 Desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, queda claro que la internación involuntaria es una restricción de la libertad ambulatoria. En efecto, esta discusión se encuentra saldada desde el punto de vista jurídico, por cuanto la equiparación se realiza en un sentido pro homine a los efectos de maximizar la protección de los derechos fundamentales de las personas internadas. Por lo demás, diversos instrumentos jurídicos reconocen esta clasificación. Por ejemplo, la Resolución 01/08, “Principios y buenas prácticas sobre la protección de las personas privadas de libertad en las Américas” de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (OEA/Ser/L/V/II.131, doc. 26). Similar criterio se desprende del art. 4º del Protocolo Facultativo a la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, de jerarquía constitucional. Además, la CSJN lo tiene dicho desde hace casi un siglo, al menos desde 1923, en el caso “Duba de Moracich, Recurso de Habeas Corpus”, donde claramente equiparó la internación forzosa con una detención.

37 Así, el art. 7 (inc. d) de la Ley 26.657 habla del “derecho a recibir tratamiento y a ser tratado con la alternativa terapéutica más conveniente, que menos restrinja sus derechos y libertades, promoviendo la integración familiar, laboral y comunitaria”; el art. 14 indica que “la internación es considerada como un recurso terapéutico de carácter restrictivo, y sólo puede llevarse a cabo cuando aporte mayores beneficios terapéuticos que el resto de las intervenciones realizables en su entorno familiar, comunitario o social”; el art. 15 dispone que “la internación debe ser lo más breve posible, en función de criterios terapéuticos interdisciplinarios”; el art. 16 establece que “toda disposición de internación (…) debe cumplir con (…) evaluación, diagnóstico interdisciplinario e integral y motivos que justifican la internación”; el art. 20 refiere que “la internación involuntaria de una persona debe concebirse como recurso terapéutico excepcional en caso de que no sean posibles los abordajes ambulatorios (…) para que proceda (…) debe hacerse constar (…) ausencia de otra alternativa eficaz para su tratamiento”.

38 Kraut, Alfredo, “El instituto de la internación como derecho en el proyecto de Código Civil y Comercial”, p. 69, en http://www.rubinzalonline.com.ar/blog/el-instituto-de-la-internacion-como-derecho-en-el-proyecto-de-codigo-civil-y-comercial-1-por-alfredo-jorge-kraut/

39 El art. 21 de la Ley 26.657 establece que “la internación involuntaria debidamente fundada debe notificarse obligatoriamente en un plazo de diez (10) horas al juez competente (…) El juez en un plazo máximo de tres (3) días corridos de notificado debe: a) Autorizar, si evalúa que están dadas las causales previstas por esta ley; b) Requerir informes ampliatorios de los profesionales tratantes o indicar peritajes externos (…) tendientes a evaluar si existen los supuestos necesarios que justifiquen la medida extrema de la internación involuntaria y/o; c) Denegar, en caso de evaluar que no existen los supuestos necesarios para la medida de internación involuntaria, en cuyo caso debe asegurar la externación en forma inmediata”; el art. 24 dispone que “el juez debe solicitar informes con una periodicidad no mayor a treinta (30) días corridos a fin de reevaluar si persisten las razones para la continuidad de la medida”. Por su parte, se amplía en el art. 21 del Decreto Reglamentario 603/13 que “El Juez deberá garantizar el derecho de la persona internada, en la medida que sea posible, a ser oída en relación a la internación dispuesta”.

40 El art. 22 de la Ley 26.657 dispone “La persona internada involuntariamente (…) tiene derecho a designar un abogado. Si no lo hiciera, el Estado debe proporcionarle uno desde el momento de la internación. El defensor podrá oponerse a la internación y solicitar la externación en cualquier momento. El juzgado deberá permitir al defensor el control de las actuaciones en todo momento”. Por su parte, se amplía en el art. 22 del Decreto Reglamentario 603/13 que “En el ejercicio de la asistencia técnica el abogado defensor (…) debe respetar la voluntad y las preferencias de la persona internada, en lo relativo a su atención y tratamiento (…) En aquellos estados en los que no pueda comprenderse la voluntad de la persona internada, el defensor deberá igualmente procurar que las condiciones generales de la internación respeten las garantías mínimas exigidas por la ley y las directivas anticipadas que pudiera haber manifestado”.

41 En el mismo sentido, el nuevo art. 31 inc. a del CC establece que “la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial”, en consonancia con lo que ya preveía al respecto la Ley 26.657, en sus arts. 3, 5 y 7 incs. k y n.

42 Dado el nuevo texto del Código Civil, puede afirmarse que se respalda normativa la tarea desarrollada desde 2011 en el ámbito de la CABA por la “Unidad de Letrados art. 22 Ley 26.657”, creada por Res. DGN Nº 558/11 de la Defensoría General de la Nación (Ministerio Público de la Defensa), para brindar asistencia jurídica –ante la Justicia Nacional en lo Civil- a las personas internadas involuntariamente por motivos de salud mental. Para ver en detalle lo concerniente a las nuevas obligaciones de la defensa pública en la materia, puede consultarse: CELS (Centro de Estudios Legales y Sociales), “El derecho de defensa y el acceso a la justicia de las personas usuarias de los servicios de salud mental”, Derechos Humanos en Argentina: Informe 2009, Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2009, p.359-394. También v. Laufer Cabrera, Mariano, y Capurro Robles, Facundo, "La internación involuntaria en salud mental. La figura del defensor público como apoyo en la toma de decisiones. Primeras experiencias jurisprudenciales", Bariffi, Francisco (coordinador), Práctica clínica y litigación estratégica en Discapacidad y Derechos Humanos. Algunas experiencias de Iberoamérica, Editorial Dykinson, Madrid, 2013, p. 129-142.

43 Kraut, Alfredo, “El instituto de la internación como derecho en el proyecto de Código Civil y Comercial”, op. cit., p. 79-81.

44 En este sentido, el nuevo Código Civil da cumplimiento, al menos en parte, a lo exigido por el “Consenso de Brasilia”, elaborado en la “I Reunión Regional de Usuarios de Servicios de Salud Mental y sus Familiares”, convocado en 2013 por la OPS/OMS (Organización Panamericana de la Salud / Organización Mundial de la Salud), en cuanto allí se requirió “tener acceso a la protección legal, técnica y a otros instrumentos contra la internación involuntaria por problemas de salud mental”.

45 Ello, sin perjuicio de que por fuera de la estructura normativa del Código, en 1983 entró en vigencia una regulación especial del instituto (de contenido más procesal), con aplicación en el ámbito de la Capital Federal (Dec/Ley 22.914 sobre “Internación y egreso de establecimientos de salud mental”); y desde allí pasaron 17 años para que en el 2000, ya en el ámbito jurisdiccional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se dictara la “Ley de Salud Mental 448”.

46 Ver como jurisprudencia fundamental en la materia: CSJN, “Duba de Moracich, Recurso de Habeas Corpus” (del 16/11/1923); “Tufano, R.A. s/ internación” (Fallos 328:4832, del 27/12/2005); “R., M.J. s/ insania” (Fallos 331:211, del 19/2/2008); “S. de B., M. del C. c/ Ministerio de Justicia - Poder Judicial - Estado Nacional”, disidencia de Lorenzetti, Fayt y Zaffaroni, del 1/9/2009); Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Ximenes Lopes vs. Brasil” (del 4/7/2006).

47 El texto del art. 482 del Código Civil, incorporado por el art. 43 de la Ley 26.657 en 2010, y con vigencia hasta el 1/8/15, dispone: “No podrá ser privado de su libertad personal el declarado incapaz por causa de enfermedad mental o adicciones, salvo en los casos de riesgo cierto e inminente para sí o para terceros, quien deberá ser debidamente evaluado por un equipo interdisciplinario del servicio asistencial con posterior aprobación y control judicial. Las autoridades públicas deberán disponer el traslado a un establecimiento de salud para su evaluación a las personas que por padecer enfermedades mentales o adicciones se encuentren en riesgo cierto e inminente para sí o para terceros. A pedido de las personas enumeradas en el artículo 144 el juez podrá, previa información sumaria, disponer la evaluación de un equipo interdisciplinario de salud para las personas que se encuentren afectadas de enfermedades mentales y adicciones, que requieran asistencia en establecimientos adecuados aunque no justifiquen la declaración de incapacidad o inhabilidad.”

48 Resolución del Ministerio de Seguridad de la Nación Nº 506/2013 (31/5/2013, B.O. 7/6/2013), en http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/215000-219999/216049/norma.htm

49 Adoptadas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana celebrada en 4, 5 y 6 de marzo de 2008, en http://www.mpd.gov.ar/uploads/1255447706100reglasaccesojusticiavulnerables.pdf. Cabe destacar que nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, a través de la Acordada Nº 5/09 (del 24/2/2009), resolvió “adherir a las Reglas de Brasilia”, estableciendo que “deberán ser seguidas –en cuanto resulte procedente- como guía en los asuntos a que se refieren”.

50 Kraut, Alfredo, “El instituto de la internación como derecho en el proyecto de Código Civil y Comercial”, op. cit., p. 76.

51 Fernández, Silvia, “El régimen de capacidad en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, Revista La Ley Suplemento Especial Nuevo Código Civil y Comercial 2014, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2014.